Ciudatul viol de la televizor. Când legiuitorul adoptă reglementări „trăsnite”

Sunt nevoit să mă repet spunând că „am tocit multă tastatură” în ultimii ani „contabilizând” erorile legiuitorului în materie penală¹. Nu cu mult timp în urmă am atras atenția asupra riscurilor pe care le presupune stabilirea unui prag de vârstă sub care actul sexual cu un minor să fie considerat automat viol, criticând un proiect legislativ dedicat acestui scop². Firește că semnalul meu de alarmă nu a avut niciun ecou și, în cele din urmă, obiectivul a fost „rezolvat” prin Legea nr. 217/2023 (în continuare Lege), publicată în M.Of. nr. 613 din 11 iulie 2023.

Deși principala „țintă” a noului act normativ pare să fie transformarea actului sexual cu un minor în viol, dacă victima nu a împlinit vârsta de 16 ani, realizarea acestui „deziderat” a dus la modificări, abrogări și incriminări în tot Capitolul destinat infracțiunilor contra libertății și integrității sexuale. „Brambureala” produsă este atât de mare încât „descifrarea” voinței legiuitorului, precum și a distanței între voință și putință, va necesita o analiză de durată. La „cald”, vreau să punctez doar unele „ciudățenii” ale Legii (pct. I), precum și câteva reglementări eronate, pe care metaforic le denumesc „trăsnite” (pct. II).

1. Ciudățenii

Prima ciudățenie a acestei Legi este dată de fixarea unui moment (mult) ulterior pentru intrarea ei în vigoare, respectiv data de 1 ianuarie 2024 (conform art. IV din Lege). Dacă este uzual ca un nou act normativ penal complex, care necesită și o lege de punere în aplicare (gen Codul penal), să aibă o dată de intrare în vigoare mai îndepărtată în timp, este absolut nefiresc să modifici sau să abrogi incriminări punctuale și, cu atât mai mult, să incriminezi fapte noi, cu „bătaie în timp”. Mai ales această din urmă ipoteză, a incriminării, sună ca o invitație la delincvență: „grăbiți-vă băieți, cât se mai poate”.

Această amânare în timp este cu atât mai bizară cu cât Legea în discuție nu este singurul act normativ care aduce modificări Codului penal în această perioadă; ea se „scaldă” într-o adevărată hemoragie legislativă în domeniul penal (până la acest moment, în anul 2023 au fost adoptate șase legi de modificare a Codului penal, o „performanță” demnă de Cartea recordurilor). De ce, din acest noian, doar această Lege se va aplica peste (aproape) o jumătate de an? Cui a vrut legiuitorul să-i acorde un timp de „reflecție”? Celor care trebuie să aplice legea, sau potențialilor infractori? Dacă trăim cu impresia că potențialii infractori „urmăresc procesul legislativ penal” vom avea o deziluzie. De regulă, infractorii, adică persoanele deja condamnate pentru fapte penale, devin ulterior „experți” în infracțiunile pe care le-au comis, iar „expertiza” lor este folosită, de cele mai multe ori, spre a evita tragerea la răspundere penală, nu pentru a se „cuminți”. Prin urmare, dacă această amânare are un scop preventiv, riscul ca acesta să nu fie atins este major. Dar această idee ne conduce la o altă bizarerie a Legii.

A doua ciudățenie a Legii apare în art. III, care are următorul conținut: „Legea audiovizualului nr. 504/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 534 din 22 iulie 2002, cu modificările și completările ulterioare, se completează după cum urmează:– La articolul 28, după alineatul (7) se introduce un nou alineat, alin. (8), cu următorul cuprins:(8) La sfârșitul calupurilor publicitare, difuzate în intervalul orar 18.00-22.00, cu excepția programelor dedicate copiilor, posturile de radio și televiziune sunt obligate să difuzeze următorul mesaj de avertizare: Actul sexual comis de un major cu un minor sub 16 ani constituie viol, dacă diferența de vârstă este mai mare de 5 ani, și se pedepsește cu închisoarea” (s.n.).

Trebuie să admitem că este, cel puțin, straniu, faptul că, printr-o lege de modificare a Codului penal, se dispune modificarea (completarea) unei alte legi, care nu are nicio legătură cu domeniul penal. Este bizară și inexistența unei limite de timp cu privire la executarea obligației amintite. Vom asculta/vedea respectivul mesaj o veșnicie? Dar, adevărata ciudățenie constă în faptul că legiuitorul obligă posturile de radio și televiziune să difuzeze un mesaj fals, nereal, neadevărat. Altfel, și mai de-a dreptul spus: le obligă să mintă opinia publică. După cum am menționat anterior, dispozițiile Legii, inclusiv cele privind violul asupra minorului, intră în vigoare la 1 ianuarie 2024. La ora aceasta, oră la care mesajul cu pricina este difuzat la sfârșitul calupurilor publicitare, actul sexual descris în mesaj nu constituie viol. Dincolo de neadevărul mesajului exprimat (prin raportare la momentul actual) acesta conține și o minciună prin omisiune, deoarece creează falsa impresie că dacă diferența de vârstă este mai mică de 5 ani, nu ar fi comisă nicio infracțiune. În prezent, actul sexual cu un minor sub 16 ani se pedepsește, dacă diferența de vârstă depășește 3 ani (deci și 5) reprezentând infracțiunea de act sexual cu un minor prevăzută de art. 220 alin. (1) cu raportare la alin. (6) C.pen. Mesajul este fals chiar dacă ne raportăm la perioada de după 1 ianuarie 2024. De la data respectivă sintagma „act sexual cu un minor” nu va mai exista, cum nu va mai exista nici infracțiunea cu același nume, care a fost abrogată prin Lege ( art. I pct. 17). Ceea ce ar trebui să știe cetățeanul, pentru a fi informat corect este faptul că, de la 1 ianuarie 2024 (dacă Legea va intra în vigoare), „Raportul sexual, actul sexual oral sau anal, precum și orice alte acte de penetrare vaginală sau anală comise de un major cu un minor care nu a împlinit 16 ani se pedepsesc cu închisoarea de la 7 la 12 ani și interzicerea exercitării unor drepturi” conform art. 218¹ alin. (1) C. pen. (violul asupra minorului), cu condiția ca diferența de vârstă între făptuitor și victimă să depășească 5 ani, conform alin. (7) al aceluiași articol.

Prin urmare, putem constata că ciudatul viol de la televizor este unul virtual, deocamdată el nu există decât pe sticlă. În contextul arătat, mesajul cu pricina riscă să aibă un impact nociv, nu preventiv cum probabil s-a intenționat.

1. Reglementări „trăsnite”

După cum am menționat nu voi analiza aici întregul act normativ ci voi marca punctual câteva dintre reglementările care sunt în mod evident eronate, după cum eronată este și ideea că prin această lege se oferă o protecție sporită minorului. „Punctul nevralgic” al Legii este reprezentat de introducerea infracțiunii prevăzute de art. 218¹ (violul săvârșit asupra unui minor), modificarea celorlalte infracțiuni fiind „adaptată” la această nouă incriminare. În mod natural voi porni și eu, în constatările mele, de la aceeași incriminare. Pentru a nu lungi expunerea, voi face referiri sintetice la conținutul infracțiunii în diferitele ei variante dar, postez în subsol textul integral al noului articol, pentru ca cititorul să poată verifica raționamentele³.

Pe scurt, la alin. (1) din noua incriminare (violul săvârșit asupra unui minor) este prevăzut conținutul textului actual de la actul sexual cu un minor, în ipoteza în care subiectul activ este un major, iar subiectul pasiv este un minor care nu a împlinit 16 ani. Este ceea ce s-a urmărit, respectiv ca actul sexual consimțit de minor (nu intru aici în detalii cu privire la valabilitatea consimțământului⁴) cu un major, să reprezinte, și el, viol. La alin. (2) este incriminat practic violul autentic (fapta comisă fără consimțământul victimei) comis de un major asupra minorului. La alin. (3) este incriminat din nou violul autentic însă, de această dată, comis de un minor contra altui minor. La alin. (7) este prevăzută o clauză de excludere a infracțiunii, care prevede că fapta de la alin. (1), respectiv ipoteza actului sexual consimțit, nu reprezintă infracțiune dacă diferența de vârstă dintre autor (atenție major) și victima minoră, nu depășește 5 ani. Mai trebuie precizat că varianta tip a violului – art. 218 alin. (1) rămâne neschimbată dar, printre alte modificări ale variantelor agravate, se află și cea de la art. 218 alin. (3) lit. c), care înlocuiește actualul subiect pasiv minorul, cu minorul „care a împlinit vârsta de 16 ani”, într-o încercare (eșuată, după cum se va vedea) de corelare a dispozițiilor de la viol cu cele de la violul săvârșit asupra unui minor. Acestea sunt textele, haideți să vedem ce poate rezulta, concret, în practică.

Mă voi referi, mai întâi, la fapta de la art. 18¹ alin. (1), să-i spunem „violul nonviolent asupra minorului”, faptă comisă de un major. Ipoteza școală este cea în care victima are 16 ani fără o zi, iar autorul are 21 de ani împliniți. Fapta va fi viol. Dacă, în cazul aceluiași subiect pasiv, autorul ar avea 21 de ani fără o zi, fapta nu va fi nimic (nu va fi infracțiune), căci nu se va realiza condiția diferenței de vârstă, de 5 ani. Pare frustrant pentru autor, în primul caz, de neînțeles pentru victimă în cel de al doilea (având în vedere că în prezent fapta ar reprezenta infracțiune), „trăsnit” pentru cetățeanul de rând. Ciudată este și ipoteza în care autorul ar fi minor. Spre exemplu, autorul are 18 ani fără o zi, iar victima are 12, 10, 5, etc., ani. În această ipoteză, teoretic, nu am avea nicio infracțiune, deoarece violul asupra minorului de la alin. (1) se referă doar la fapta majorului, și niciun alt text de la violul săvârșit asupra unui minor nu prevede această ipoteză, iar actul sexual cu un minor este abrogat. Concret, spre exemplificare, dacă în prezent, un minor de 18 ani fără o zi, întreține un act sexual cu un minor de 14 ani fără o zi, cu consimțământul acestuia, se va reține infracțiunea de act sexual cu un minor, cu un maxim de 9 ani închisoare. Dacă aceeași faptă se va comite, în aceleași condiții, după intrarea în vigoare a legii, fapta nu va mai fi infracțiune. Firește, în cazuri extreme, am putea face apel la violul „clasic” de la art. 218 alin. (3) lit. c) deoarece, cum am mai scris⁵, este evident că minorul cu o vârstă foarte fragedă nu poate consimți în mod valabil la realizarea unui act sexual. Dar nu aceste cazuri vor pune probleme. Incertitudinile vor apărea tot în cazurile limită. Spre exemplu, victima are 12 ani iar autorul are 17 ani și o zi. În prezent, dacă se constată că nu există consimțământ valabil din partea victimei, va fi viol. Dar, chiar dacă se va constata valabilitatea consimțământului tot va fi infracțiune – act sexual cu un minor. După intrarea în vigoare a legii, dacă se constată că nu există consimțământ valabil, fapta va fi viol; în schimb, dacă se va constata valabilitatea consimțământului, fapta nu mai este incriminată. Am pus special o diferență de vârstă mai mare de 5 ani dar, doar pentru a atrage atenția că în cazul autorului minor ea nu contează; „violul nonviolent al minorului” nu poate fi comis decât de către un major. Or, în exemplele date, despre ce protecție suplimentară a minorului vorbim? Pare că niciuna. În plus, în cazurile limită cum este și ultimul exemplu dat, când autorul este minor, ne întoarcem la problema care a generat această Lege, fixarea unui prag de la care se prezumă că există consimțământ valabil pentru actul sexual. Iată că, în astfel de situații, pragul de vârstă nu contează, rămâne tot în sarcina judecătorului să stabilească dacă a existat sau nu consimțământ valabil. Din această perspectivă, Legea, nu numai că nu-și poate atinge obiectivul fixat dar, în mod foarte probabil, va genera un efect pervers. În lipsa art. 220 C.pen., organele judiciare vor fi tentate să nu dea relevanță penală actelor sexuale între minori, chiar dacă diferența de vârstă dintre aceștia este semnificativă, pentru că singura încadrare posibilă ar fi violul clasic. Nu cred că aceasta a fost voința legiuitorului dar, aceasta este consecința legiferării.

Să ne referim acum la fapta prevăzută de art. 18¹ alin. (2), să-i spunem „violul autentic” comis de major asupra minorului. Conform acestui text, violul comis de major împotriva minorului (de orice vârstă, adică sub 18 ani) se pedepsește cu închisoarea de la 8 la 15 ani. Dar, acest text va coexista cu art. 218 alin. (3) lit. c), modificat, care prevede că violul comis asupra minorului de peste 16 ani este pedepsit cu închisoarea de la 7 la 12 ani. Dacă victima are sub 16 ani, fapta va fi încadrată în art. 18¹ alin. (2), deoarece textul de la viol nu „o cuprinde”. Dar dacă victima are 17 ani? Vor fi incidente ambele texte indicate. Care va fi încadrarea și, mai ales, care vor fi limitele de pedeapsă incidente, având în vedere diferențele semnificative între ele? Este aici vreo subtilitate a legiuitorului, pe care eu nu o pricep, sau este pur și simplu o eroare legislativă, o nocivă suprapunere de texte? Cred că dacă legea va intra în vigoare cu ambele texte va fi multă confuzie în practică și se vor pune probleme de constituționalitate...

La art. 18¹ alin. (3) este incriminat din nou violul autentic însă, de această dată, comis de un minor contra altui minor. Fapta se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 10 ani. Ne confruntăm și aici cu o suprapunere de texte, ca cea semnalată anterior. Dacă autorul minor violează un alt minor cu vârsta sub 16 ani, vor fi incidente dispozițiile art. 18¹ alin. (3). Dacă autorul minor violează un alt minor, care are peste 16 ani, vor fi incidente, în plus, și dispozițiile art. 218 alin. (3) lit. c), modificat. Limitele de pedeapsă ale celor două incriminări diferă. Sunt valabile și aici observațiile anterioare privind o astfel de eroare.

Este de menționat că aceeași suprapunere va apărea între nou introdusa agresiune sexuală asupra minorului (art. 219¹ Cpen.), în varianta faptei comisă între minori, prevăzută la art. 219¹ alin. (2) și infracțiunea de agresiune sexuală în varianta de la art. 219 alin. 2 lit. c) modificată (victima este un minor care a împlinit vârsta de 16 ani). Nu mai avem însă suprapunere dacă autorul este major deoarece, în mod straniu, nu există, ca în cazul violului asupra minorului, o variantă agravată pentru agresiunea sexuală asupra minorului comisă de un major!?!

Semnale privind deficiențe ale Legii au mai apărut. Astfel, spre exemplu s-a apreciat, printre altele, că: „Din cauza necorelării unor texte, se ajunge la situații absurde, ca fapte mai puțin grave să fie considerate infracțiuni, pe când fapte mai grave nici măcar să nu fie pedepsite: dacă un minor de 17 ani și jumătate mângâie în locuri intime un minor cu vârsta de 12 ani care își dă acordul, autorul comite infracțiunea de „agresiunea sexuală săvârșită asupra unui minor”. Însă dacă cei doi întrețin relații sexuale cu penetrare, cu acordul victimei, fapta nu constituie nicio infracțiune, căci noua lege nu mai consideră ilicite niciun fel de acte sexuale cu penetrare comise între minori; dacă un minor de 15 ani asistă la acte sexuale comise în fața sa de doi majori de maxim 20 ani fiecare, aceștia comit infracțiunea de corupere sexuală. Ei nu vor fi sancționați pentru nicio infracțiune dacă îl implică și pe minor în actele sexuale”⁶.

Sunt multe alte reglementări „trăsnite” în actul normativ analizat. Din această perspectivă, amânarea intrării lui în vigoare pare, de fapt, o alegere „salvatoare”. Sper ca teoreticienii și practicienii dreptului penal să tragă un semnal serios de alarmă și să ceară legiuitorului abrogarea Legii, înainte ca aceasta să intre în vigoare. De asemenea ar trebui să solicite interzicerea imediată a difuzării mesajului mincinos cu acel viol virtual, mesaj ce poate avea un efect nociv, contrar celui sperat.

1. A se vedea spre exemplu, Despre modificarea Codului penal prin Legea nr. 217/2020 sau Codul penal ca o ,,Carte de bucate”, plus referințele de acolo la alte articole, disponibil pe https://www.juridice.ro/essentials/4420/despre-modificarea-codului-penal-prin-legea-nr-217-2020-sau-codul-penal-ca-o-carte-de-bucate?fbclid=IwAR12I0WN7Pl6Q3yJuCNkKvIWdDgIpSyoHJwc7KpKt4t0qH2TZZsGrJpjO7w#_ftn2
2. Consimțământ vs. discernământ în cazul actului sexual cu un minor. Problema pragului de vârstă, (în continuare articol Consimțământ) disponibil pe: https://bizlawyer.ro/stiri/interviuri-opinii/consimtamant-vs-discernamant-in-cazul-actului-sexual-cu-un-minor-problema-pragului-de-varsta?fbclid=IwAR2OvPIwYPascJ2p75bgDCoCa3UCDB-CE_YTsStBgugx7J415OTzfdzoQS8
   
   
3. Potrivit art. I pct. 9 și art. IV din Legea nr. 217/2023, începând cu data de 1 ianuarie 2024 după art. 218 se introduce un nou articol, art. 218¹, cu următorul cuprins: „Art. 218¹. Violul săvârşit asupra unui minor. (1) Raportul sexual, actul sexual oral sau anal, precum şi orice alte acte de penetrare vaginală sau anală comise de un major cu un minor care nu a împlinit 16 ani se pedepseşte cu închisoarea de la 7 la 12 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. (2) Fapta prevăzută la alin. (1), comisă de un major cu un minor prin constrângere, punere în imposibilitate de a se apăra ori de a-și exprima voința sau profitând de această stare se pedepsește cu închisoarea de la 8 la 15 ani și interzicerea exercitării unor drepturi. (3) Raportul sexual, actul sexual oral sau anal, precum şi orice alte acte de penetrare vaginală sau anală comise de către un minor cu un alt minor prin constrângere, punere în imposibilitate de a se apăra ori de a-și exprima voința sau profitând de această stare se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării unor drepturi. (4) Dacă faptele prevăzute la alin. (1)-(3) sunt comise în una din următoarele împrejurări: a) fapta a fost comisă de către un membru de familie al minorului sau de către o persoană care convieţuieşte cu minorul; b) minorul se află în îngrijirea, ocrotirea, educarea, paza sau tratamentul făptuitorului sau acesta a abuzat de poziţia sa recunoscută de încredere sau de autoritate asupra minorului ori de situaţia vădit vulnerabilă a acestuia cauzată de boală, handicap psihic sau fizic, situaţie de dependenţă ori de o stare de incapacitate fizică sau psihică. c) fapta a avut ca urmare vătămarea corporală sau a pus în pericol viaţa minorului în orice alt mod; d) fapta a fost comisă în scopul producerii de materiale pornografice; e) fapta a fost săvârșita de două sau mai multe persoane împreună; f) fapta a fost săvârşită de către o persoană care a mai comis anterior o infracţiune contra libertăţii şi integrităţii sexuale, o infracțiune de pornografie infantilă sau proxenetism ori o infracțiune de trafic de persoane sau trafic de minori; g) fapta a fost comisă prin folosirea unei arme sau amenințarea cu aceasta; h) victimei i s-a administrat, fără știința sa sau împotriva voinței sale, alcool sau orice substanță care îi afectează discernământul sau controlul acțiunilor sale; i) în urma faptei, victima a rămas însărcinată. maximul special al pedepsei se majorează cu 3 ani. (5) Dispozițiile alin. (4) se aplică și dacă faptele au fost comise în schimbul unor remunerații, al unui folos material ori al unui avantaj în natură sau al promisiunii unor astfel de beneficii, precum și în situația în care minorul a fost constrâns la a conviețui cu făptuitorul. (6) Dacă fapta a avut ca urmare moartea victimei, pedeapsa este închisoarea de la 9 la 18 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. (7) Faptele prevăzute la alin. (1) nu constituie infracțiune dacă diferenţa de vârstă între făptuitor și victimă nu depăşeşte 5 ani. (8) Tentativa la infracţiunile prevăzute în alin. (1)-(4) se pedepseşte”.
4. Pentru lămuriri, vezi articol Consimțământ
5. Vezi articol Consimțământ.
6. C. Danileț, Modificări ale legislației penale (II): Legea nr. 217/2023, disponibil pe: https://www.juridice.ro/696617/modificari-ale-legislatiei-penale-ii-legea-nr-217-2023.html#_ftn10