Omul de știință Nassim Nicholas Taleb este cunoscut, mai ales, datorită celebrei lucrări „Lebăda Neagră”, în care sunt analizate evenimente imprevizibile ce au capacitatea de a schimba modul nostru de gândire și, uneori, chiar cursul istoriei omenirii. Există Lebede negre pozitive (ex. tiparul, internetul) și Lebede Negre negative (ex. crash-ul pieței financiare din 1987, evenimentele din 11 septembrie 2001). În strânsă conexiune cu această carte, autorul a conceput o altă lucrare, poate mai puțin cunoscută, dar la fel de profundă și incitantă, „Antifragil”.
Explicarea conceptului antifragilitate apare chiar în debutul lucrării: „ Unele lucruri trag foloase de pe urma șocurilor; înfloresc și cresc când sunt expuse la volatilitate, la aleatoriu, dezordine și factori de stres și iubesc aventura, riscul și incertitudinea. Și totuși, în ciuda ubicuității fenomenului, nu există un termen pentru a desemna antonimul exact al lui fragil. Hai să-i zicem antifragil. Antifragilitatea înseamnă mai mult decât rezistență sau robustețe. Rezistentul face față șocurilor și rămâne același; antifragilul devine mai bun. Această proprietate se află în spatele tuturor lucrurilor care s-au schimbat pe parcursul timpului: evoluție, cultură, idei, revoluții, sisteme politice, inovație tehnologică, succes cultural și economic, supraviețuire colectivă (...)”1. Fragilul este expus Lebedelor negre negative, în timp ce antifragilul este expus celor pozitive2. A trage învățăminte în urma unui eveniment negativ (stres) presupune o cunoaștere prin încercări și greșeli, o valorificare a propriilor erori și a celor comise de ceilalți. Aceasta ar fi, simplificând, calea spre obținerea antifragilității, înțeleasă (tot simplificând) ca acea capacitate a unei entități de a se întări la impactul cu elementul stresant. Mai trebuie spus că autorul consideră că „aproape orice lucru căruia îi acordăm o oarecare importanță” poate fi inclus într-una din următoarele trei categorii: fragil, robust, antifragil. Această Triadă, bazată pe proprietățile unei entități, generează trei tipuri diferite de expunere3. Printre exemplele oferite de autor pentru înțelegerea celor trei categorii, cel mai sugestiv mi se pare cel bazat pe echivalentul mitologic: „Damocles este fragil (este doar o chestiune de timp până va fi răpus de sabie)”; pasărea Phoenix este robustă („renaște din propria cenușă, revine întotdeauna la starea inițială”); „Hidra reprezintă antifragilitatea (de fiecare dată când un cap este tăiat, în locul lui cresc două capete (...), vătămarea este exact ce îi place”4.
Mi-am amintit de lucrarea lui Taleb și de conceptul lui – antifragilitate – în momentul în care mi-am pus unele întrebări legate de evoluția jurisprudențială a răspunderii penale a persoanei juridice.
Se poate observa că, de la intrarea în vigoare a răspunderii penale a persoanei juridice (prin Legea nr. 278/2006) și până în prezent, s-a ajuns la construirea unei jurisprudențe relativ consistente în materie. Dacă la început organele judiciare au dat dovadă de o oarecare „timiditate” în antrenarea răspunderii penale a persoanei juridice, în timp, această atitudine a fost depășită, iar în prezent se manifestă un „apetit” din ce în ce mai crescut pentru această formă a răspunderii penale. La acest reviriment au contribuit: mai întâi doctrina juridică, prin lămurirea unor aspecte controversate din punct de vedere teoretic, apoi practica judiciară în sine, care, cu timpul, a învățat mecanismele de „autoreproducere” și, nu în ultimul rând, părțile vătămate, care au sesizat că această formă de răspundere penală le oferă o mai bună oportunitate pentru recuperarea daunelor suferite.
În acest context, persoanele juridice și managementul acestora devin extrem de „fragile” în raport cu ceea ce am putea numi „stresul penal”. Față de această constatare, întrebarea care se pune este cum anume s-ar putea obține acel grad de „antifragilitate” care să permită persoanei juridice să răspundă cu succes „stresului penal”.
Transferând conceptele și explicațiile utilizate de Taleb în domeniul răspunderii penale a persoanei juridice, cred că, în acest caz, antifragilitatea trebuie pusă în legătură cu ideea de prevenire. Se vorbește „mult și de demult” despre prevenire în materie penală, dar cred că s-a acționat și se acționează prea puțin în acest sens. Este una din „temele” pentru care drumul de la teorie la practică este unul foarte lung. Principiul supremației prevenirii apare în antichitate ca percept medical (este mai important să previi decât să vindeci), fiind ulterior adaptat la Dreptul penal de către filozofii iluminiști (ex. Montesquieu) de la care a fost „preluat și perfecționat” de către Beccaria, cel de la care ne-a rămas formula: „merită mai mult a preveni crimele decât a le pedepsi”5. În prezent, orice politică penală națională serioasă cuprinde o strategie preventivă la a cărei punere în practică ar trebui să conlucreze toate cele trei puteri ale statului: legislativă, executivă și judecătorească. De cele mai multe ori însă, din păcate, strategiile preventive rămân la un nivel declarativ, punerea lor în practică fiind deficitară. Este și cazul strategiilor preventive statale autohtone, dar nu despre acestea mi-am propus să discut în cele ce urmează. Ceea ce vreau să pun în discuție are legătură cu un alt gen de strategii preventive, respectiv cele „individuale”, care ar trebui elaborate și puse în practică de acele „entități” ce intră sub incidența răspunderii penale a persoanei juridice (art. 135 C.pen.). Mai concret, ceea ce interesează este de a stabili dacă persoana juridică are sau nu posibilitatea ca, printr-o strategie și o atitudine preventivă proprie, să diminueze riscul penal ce decurge din activitatea sa. Menționez în același timp că noțiunea de prevenire trebuie înțeleasă atât în sens reactiv (reacție la un eveniment de natură penală) cât și în sens proactiv (anticiparea evenimentului de natură penală).
În sensul celor de mai sus și urmând sfaturile talebiene cu privire la „cunoașterea prin încercări și greșeli”, propun analiza unor cauze din practica judiciară penală, care ar putea să aducă unele lămuriri cu privire la problema pusă în discuție.
Cauza nr. 1 – O societate pe acțiuni din domeniul bancar (Banca) este trimisă în judecată împreună cu mai mulți reprezentanți din conducerea acesteia (managementul) pentru comiterea infracțiunii de abuz în serviciu.
Fără a intra în detaliile cauzei, precizez că actul de trimitere în judecată se referea, în linii generale, la următoarea situație de fapt: Pentru dobândirea unui teren, societatea comercială X, în calitate de cumpărător, a încheiat un contract de vânzare cumpărare (cu rest de preț) cu o persoană fizică, în calitate de vânzător, achitând în acest sens o sumă drept avans. Ulterior, cu acordul proprietarului terenului, societatea X a înstrăinat terenul societății Y, urmând ca aceasta din urmă să achite restul de preț. Pentru obținerea sumei necesare tranzacției societatea Y a solicitat și obținut un credit ipotecar de la Bancă. În același timp vânzătorul persoană fizică a deschis un cont la aceeași Bancă, pentru a primi restul de plată. În condițiile generale de afaceri ale Băncii, agreate de clientul persoană fizică, era prevăzută posibilitatea ca Banca să efectueze operații din contul clientului, fără acordul acestuia, printre altele și pentru stornarea plăților efectuate eronat. Ulterior acordării creditului și virării restului de plată în contul persoanei fizice vânzătoare, managementul Băncii a descoperit că în momentul vânzării terenului către societatea Y, societatea X se afla în procedura insolvenței, astfel încât, contractul de vânzare cumpărare era lovit de nulitate. Considerând că este vorba despre o operațiune suspectă ce urmărește fraudarea Băncii, managementul acesteia a dispus stornarea sumelor virate (și sesizarea organelor în drept). În urma acestui demers, părțile contractante au tranzacționat revenirea la situația anterioară, respectiv terenul a revenit în proprietatea vânzătorului, care a reținut o sumă de bani, considerată avans nereturnabil. În actul de inculpare, fapta de a recupera suma de bani plătită, prin stornarea acesteia, a fost calificată drept abuz în serviciu contra intereselor persoanelor (art. 246 raportat la art. 2481 din vechiul Cod penal, cu corespondență în art. 297 raportat la art. 309 C.pen.).
În cauză, strategia de apărare a trebuit să fie una complexă, vizând atât argumente specifice legate de răspunderea penală a persoanei juridice cât și argumente legate de întrunirea elementelor constitutive (de tipicitate) ale infracțiunii ce a făcut obiectul inculpării. Fără a intra în detalii tehnice, precizez că în legătură cu persoana juridică s-au adus următoarele argumente: ilegalitatea inculpării acesteia pentru o infracțiune cu subiect activ calificat (persoana juridică nu poate fi funcționar în sensul legii penale); fiind vorba despre o infracțiune de serviciu, subiectul pasiv principal este instituția la care își desfășoară activitatea funcționarul or, Banca nu poate fi, în același timp, subiect activ și subiect pasiv al infracțiunii ( este exclus astfel nu numai coautoratul, ci și celelalte forme de participație, respectiv instigarea sau complicitatea); normele Băncii nu favorizau, nu încurajau ci, dimpotrivă, interziceau realizarea operațiunii incriminate, în aceste condiții vinovăția Băncii fiind exclusă. În legătură cu elementele infracțiunii s-au adus următoarele argumente: în cauză, fapta imputată inculpaților persoane fizice reprezintă o conduită legată de executarea unui contract, iar nerespectarea obligațiilor contractuale reprezintă premisa clasică a unui litigiu civil și orice pretenții izvorâte din acesta trebuie realizate pe calea unei acțiuni civile, ca atare nu sunt întrunite condițiile necesare pentru existența elementului material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor; inculpații persoane fizice nu au avut reprezentarea că actul lor de conduită ar constitui o încălcare a atribuțiilor de serviciu, nu au urmărit și nici nu au acceptat ideea că acțiunea lor ar pune în pericol normala derulare a relațiilor de serviciu, nu au urmărit și nici nu au acceptat ideea că ar putea cauza o vătămare intereselor legale ale unei persoane; prin urmare, în cauză nu există intenție, nici directă, nici indirectă, pentru comiterea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor6.
Prima instanță a pronunțat soluții de condamnare atât pentru persoanele fizice din conducerea Băncii (managementul), cât și pentru persoana juridică (Banca). În apel s-a dispus achitarea tuturor inculpaților, respectiv a persoanei juridice și a persoanelor fizice.
Examinând acest „eveniment”, prin prisma celor trei categorii propuse de Taleb, ar trebui să ne punem patru întrebări:
→ A fost Banca fragilă, s-a aflat ea sub sabia lui Damocles? Răspuns nu. Fragilitatea ar fi presupus o breșă importantă în normele interne și în conduita managementului, ceea ce ar fi dus la o condamnare definitivă pentru persoana juridică și persoanele fizice7.
→ A fost Banca robustă, s-a comportat precum Phoenix în urma șocului produs de cele două Lebede negre - trimiterea în judecată și condamnarea în primă instanță? Răspuns da. Banca a răspuns pozitiv la „șocul penal”. Soluția de achitare, care confirmă robustețea, a fost posibilă deoarece apărarea s-a putut baza pe o reglementare internă (normele Băncii) fără fisuri importante și pe o conduită managerială conformă cu respectiva reglementare.
→ A fost Banca antifragilă, a reacționat ca o Hidră? Răspunsul este nu, dar el trebuie nuanțat. În principiu, o persoană juridică poate adopta unele măsuri pentru a limita posibilitatea de a se confrunta cu o sesizare penală, dar nu poate exclude total acest risc. O sesizare penală poate fi la fel de imprevizibilă și de implacabilă ca o Lebădă neagră. De aceea, în astfel de situații, putem vorbi despre antifragilitate doar în măsura în care sesizarea penală este clasată de către parchet, ceea ce nu a fost cazul în speța discutată.
→ Poate evenimentul examinat să conducă la adoptarea unor măsuri care să contribuie la dobândirea unei stări de antifragilitate pentru persoana juridică? Este o întrebare care merită o reflecție mai amplă...
1. N.N. Taleb, Antifragil. Ce avem de câștigat de pe urma dezordinii, Ed. Curtea Veche, 2014, p. 15.
2. Idem p. 36.
3. Ibidem
4. Idem, p. 45, 46.
5. În sensul celor de mai sus și pentru detalii, a se vedea V. Cioclei, Manual de Criminologie, ed. 8, Ed. C.H. Beck 2019, p. 68.
6. În sensul celor de mai sus și pentru detalii privind speța, a se vedea, V. Cioclei, Opinii juridice în cauze penale controversate, Ed. C.H. Beck, 2015, p. 21-42.
7. În cauză, apărarea Băncii și a persoanelor fizice din managementul acesteia a fost coordonată de C. A. Zamfirescu, Partener Senior al ZRVP ( https://zrvp.ro/index.php/ro/calin-andrei-zamfirescu_79 ).