1. Diminuarea cheltuielilor cu personalul – în continuare, prim resort al angajatorului în caz de dificultăți financiare. Consecința – creșterea numărului concedierilor și creșterea volumului de muncă al secțiilor specializate în soluționarea litigiilor de muncă
Potrivit informațiilor publice puse la dispoziție de Ministerul Finanțelor Publice, la nivelul anului 2020, cheltuielile de personal (cheltuielile statului cu personalul din sectorul public) au însumat 109,98 mld. Lei. Exprimate ca pondere în PIB, cheltuielile de personal, în sectorul public, s-au situat, în anul 2020, la un nivel de 10,6% din PIB.1 Este de menționat în acest context și faptul că România înregistrează cel mai ridicat procent al angajaților din sectorul public din totalul angajaților cu carte de muncă din economie, respectiv, aproximativ 26% sau 1,2 milioane de salariați.
În sectorul privat, potrivit unei analize realizate în anul 20192 cu privire la cheltuielile de personal înregistrate de cele mai mari 10 companii românești, după valoarea cifrei de afaceri înregistrată în anul 2017, cheltuielile de personal se situează între 1% și 11% din cifra de afaceri, cu mențiunea că structura economiei și industria în care operatorul economic activează influențează în mare măsură această pondere a cheltuielilor de personal în totalul cifrei de afaceri. Spre exemplu, potrivit aceleiași analize, în industria IT, în serviciile creative – această parte modernă a economiei – ponderea salariilor în cifra de afaceri este mult mai mare.
Dincolo de cele de mai sus, anul 2020 și anul 2021 ne-au arătat faptul că, de cele mai multe ori, atunci când companiile se confruntă cu dificultăți de natură financiară, cheltuielile de personal sunt printre primele capitole de la care se operează tăieri, în scopul repunerii afacerii pe un făgaș normal.
Așa se explică și faptul că, la nivelul ultimilor doi ani, în domeniul litigiilor se constată o creștere susținută a volumului de activitate al secțiilor specializate în soluționarea litigiilor de muncă, tendință care nu pare că se va schimba.
De altfel, la nivelul instanțelor judecătorești, încă din perioada anilor 2010 se manifestă o tendință de creștere a volumului de cauze privind litigiile de muncă3, chestiunea putând fi pusă, în opinia noastră, în parte, pe seama creșterii nivelului de conștientizare a salariaților din perspectiva drepturilor ce le sunt recunoscute și din perspectiva înțelegerii importanței consilierii juridice, în situația în care intervine încetarea contractului individual de muncă, ca urmare a inițiativei angajatorului. Așadar, se pare că odată cu maturizarea societății românești sub cupola democrației și a statului de drept, mentalitatea salariatului român a trecut și ea la un alt nivel, salariatul nemulțumit, care în trecut accepta situația concedierii sale și făcea eforturi pentru a "merge mai departe", astăzi își dorește să "lupte" în Iinstanță pentru a dovedi nelegalitatea și/sau netemeinicia concedierii, în situațiile în care se consideră nedreptățit.
Este de menționat în acest context faptul că în cele mai multe litigii de muncă, calitatea de reclamant o are salariatul nemulțumit de sancționarea disciplinară, de concediere sau care are anumite pretenții ce rezultă din contractul individual (și, eventual, din contractul colectiv de muncă), deși există și situații în care angajatorul stă în proces în calitate de reclamant (mult mai puține, însă).
Cel mai adesea, în fața instanțelor de judecată ajung probleme specifice concedierilor colective sau concedierilor pentru motive care nu țin de persoana salariatului, dar și probleme specifice concedierilor pentru motive disciplinare. Mai rar salariații apelează la instanța de judecata în ipoteza în care s-a dispus, de exemplu, o sancțiune disciplinară mai blândă (sancționarea cu reducerea procentuală a salariului, de exemplu).
Cauzele acestor litigii sunt, de cele mai multe ori, nerespectarea de către angajator a etapelor și a procedurilor specifice acestor tipuri de concedieri ori, după caz, opinia salariatului că la baza desființării postului stau resorturi subiective, iar nu rațiuni obiective de eficientizare a activității.
Pornind de la aceste chestiuni de principiu, în cele ce urmează vom aborda, din perspectivă practică, juridică, o serie de problematici specifice litigiilor de muncă, care suscită interesul, în special în această perioadă, ca urmare a creșterii ponderii litigiilor de muncă, pe care o sesizăm pe fondul dificultăților financiare generate de pandemie.
În esență, pe calea prezentului material urmărim a atrage atenția asupra necesității ca mediul de afaceri să înțeleagă într-un mod mai profund importanța contractării consilierii juridice, în ipoteza în care se dorește a se recurge la un proces de concediere, dar și a sublinia diverse aspecte de care salariații ar trebui să țină cont, atunci când analizează oportunitatea declanșării unui litigiu împotriva angajatorului, ca urmare a dispunerii unei concedieri, apreciate ca fiind nelegală. Pentru a ne atinge obiectivul, în cele ce urmează vom avea, ca punct de pornire, o serie de situații practice concrete, cu care ne-am întâlnit în activitatea de reprezentare a clienților SAA în cadrul unor litigii de dreptul muncii, pe care am reusit sa le solutionam cu succes pentru clientii nostri.
2. Formalismul, bată-l vina sau forma bate fondul!
Chiar dacă apare greu de înțeles, întrucât cel mai adesea angajatorul este acela care are acces mai facil la profesioniști ai dreptului și profesioniști în domeniul resurselor umane care să îi ofere conciliere, se întâmplă ca, fie în încercarea de a urgenta procesul de concediere, fie din cauză că nu apelează la personal juridic (pe deplin) calificat în acest domeniu, fie motivat de faptul că nu dorește a accepta punctul de vedere al unui profesionist al dreptului, angajatorul să realizeze greșeli de formă și/sau de fond, la momentul emiterii deciziei de concediere. Chiar dacă în logica normală, fondul ar trebui să prevaleze asupra formei, în dreptul muncii, forma este cel puțin la fel de importantă ca și fondul, dreptul muncii fiind și rămânând un domeniu deosebit de formalist.
Practic, de cele mai multe ori, chestiunea care stă la baza anulării deciziilor de concediere, de către instanțele specializate în soluționarea litigiilor de muncă, ține de activitățile premergătoare emiterii deciziei de concediere sau de modul în care este întocmită decizia de concediere, care, de foarte multe ori, nu evidențiază pe deplin și într-o modalitate concretă motivele care au determinat concedierea4.
Astfel, încă de la început este util să precizăm că procedurile și formalitățile stabilite de Codul muncii trebuie urmate cu strictețe, căci în caz contrar orice carență formală, care afectează actul emis de angajator, poate conduce la anularea acestuia în instanță, chit că toate celelalte aspecte ale procedurii au fost realizate corespunzător.
Instanțele învestite cu soluționarea litigiilor de muncă sunt cât se poate de atente la aspecte precum: respectarea termenului minim de preaviz, respectarea termenului de prescripție pentru dispunerea unei sancțiuni, existența tuturor mențiunilor obligatorii prevăzute de Codul muncii pentru conținutul deciziei de sancționare, existența tuturor actelor interne premergătoare dispunerii măsurii.
În plus, este îndeobște cunoscut faptul că în litigiile de muncă sarcina probei este inversată, angajatorul fiind cel care trebuie sa facă dovada legalității măsurii dispuse, iar acest lucru se poate realiza exclusiv cu actele emise premergător dispunerii concedierii, acte în mare masură comunicate și angajatului. Articolul 79 din Codul muncii este cât se poate de clar și de constrângător, specificând că "În caz de conflict de muncă angajatorul nu poate invoca în faţa instanţei alte motive de fapt sau de drept decât cele precizate în decizia de concediere". În acest context, este util să precizăm că orice carență săvârșită prealabil concedierii nu va mai putea fi acoperită ulterior, spre exemplu în faza contestării în instanță.
3. Raporturile de forțe în relațiile de muncă și, respectiv, în litigiile de muncă
O specificitate de necontestat a dreptului muncii, în raport de alte ramuri de drept, este faptul că, dacă la momentul încheierii contractului individual de muncă, părțile (angajatorul și salariatul) se regăsesc pe poziții de egalitate, ulterior încheierii contractului, salariatul devine subordonat angajatorului, devenind partea, cumva, mai slabă din contract.
Pornind de la această premisă, legiuitorul stabilește faptul că în cadrul litigiilor de muncă, indiferent de calitatea pe care o deține în proces, angajatorul este acela căruia îi revine sarcina probei (art. 272 din Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii). Se creeează astfel, la nivel procesual, o reechilibrare a pozițiilor inegale, pe care părțile contractului individual de muncă le dobândesc, în decursul executării contractului individual de muncă.
Mai mult decât atât, în ceea ce privește soluționarea litigiilor de muncă, instanța, care în cadrul celorlalte tipuri de litigii, este ținută a respecta principiul egalității de arme, exercită un rol activ mult mai pronunțat decât în celelalte tipuri de litigii, tocmai având în vedere faptul că salariatul este partea mai slabă în cadrul raportului juridic de muncă (și, în concret, partea care este rezonabil a se presupune că are un acces mai puțin facil la profesioniști ai dreptului și posibilități mai limitate de a face dovada unui fapt sau al altuia, de vreme ce angajatorul este acela care are obligația legală de a ține evidențe referitoare la salariați, de a întocmi diverse acte interne, care se dovedesc nu numai utile, ci și indispensabile în dezlegarea litigiului).
În practică, acest rol activ mai pronunțat al judecătorului care soluționează litigii de muncă, se poate manifesta în diferite forme și, exemplificativ, menționăm următoarele situații pe care le-am întâlnit adeseori în practică: (i) situația în care salariatul propune tardiv o anumită probă (nu prin cererea de chemare în judecată sau printr-o eventuală cerere modificatoare/completatoare), (ii) situația în care salariatul propune o probă neprocedural, fără a indica sau a lăsa să se înțeleagă teza probatorie, numele martorului, domiciliul martorului, ș.a.). În aceste situații, instanța, în temeiul rolului activ și ținând seama de principiul aflării adevărului, reglementat de art. 22 Cod proc. civ., poate încuviința din oficiu proba propusă de salariat cu nerespectarea regulilor de procedură, atunci când consideră că respectiva probă este utilă soluționării litigiului.
O astfel de atitudine a judecătorului care soluționează litigiile de munca vine, astfel cum vom detalia în continuare, ca un corolar al tuturor regulilor procedurale specifice litigiilor de muncă și în reechilibrarea raportului juridic dintre angajator și salariat, întrucât, în dreptul muncii, întreaga reglementare a domeniului arată preocuparea legiuitorului în realizarea acestui echilibru de forțe (sarcina probei, care revine, întotdeauna, angajatorului, caracterul netimbrabil al acțiunii, caracterul executoriu al hotărârii pronunțate în fond de instanța specializată în soluționarea litigiilor de muncă, ș.a.m.d.).
Un alt aspect al reechilibrării procesuale a poziției de inegalitate pe care părțile contractului individual de muncă o au, în decursul executării contractului, după cum am antamat mai sus, este acela privind scutirea de timbraj a litigiilor ce au ca obiect soluționarea conflictelor de muncă cu privire la încheierea, executarea, modificarea, suspendarea și încetarea contractelor individuale de muncă sau, după caz, a conflictelor colective de muncă și a cererilor privind raporturile juridice dintre partenerii sociali, în raport de dispozițiile art. 266 din Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii, coroborat cu dispozițiile art. 270 din Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii.
4. Aspecte problematice în procedurile de contestare a deciziilor de sancționare disciplinară, Lipsa indicării datei in decizia de sancționare, reindividualizarea sancțiunii de către instanța de judecată, componența comisiei de cercetare disciplinară
În continuare, redăm câteva dintre aspectele problematice de care ne-am lovit în activitatea noastră de reprezentare în disputele de dreptul muncii. Vom trata mai întâi concedierile pentru săvârșirea de abateri disciplinare, iar ulterior vom face referire la concedierile dispuse din motive neimputabile salariatului.
În ceea ce privește concedierile dispuse pentru săvârșirea de abateri disciplinare, ne-am confruntat recent cu situația omisiunii menționării datei/intervalului de timp în care a fost săvârșită abaterea disciplinară, în contextul în care, în speță, au fost săvârșite mai multe abateri disciplinare într-un interval mai lung de timp, fapta având caracter continuat.
Articolul 252 alin. (2) din Codul muncii enumeră 6 (șase) elemente imperative, care trebuie să se regăsească în cuprinsul deciziei de sancționare, lipsa oricăreia dintre ele având drept consecință nulitatea deciziei respective. Deși printre aceste cerințe nu este menționată în mod expres și lipsa datei de săvârșire a abaterii disciplinare, această carență echivalează, potrivit jurisprudenței, cu lipsa descrierii faptei.
În acest sens, practica instanțelor interne reține că cerința „descrierii faptei” presupune, înainte de toate, indicarea concretă a datei sau cel puțin a perioadei de timp în care s-a comis abaterea disciplinară, inexistența unei asemenea mențiuni conducând la concluzia că fapta nu a fost descrisă suficient, ceea ce atrage nulitatea absolută a deciziei de sancționare. Această soluție rezidă în argumentul, conform căruia în lipsa indicării limitelor temporale ale conduitei salariatului nu se poate concepe existența unei fapte, iar instanța nu ar putea verifica dacă angajatorul a emis decizia de sanctionare cu respectarea termenului de 6 (șase) luni „de la data săvârșirii faptei”, termen în care poate aplica sancțiunea disciplinară.
În opinia noastră, soluția propusă de jurisprudența internă este corectă și se impune a fi unanim îmbrățișată, astfel încât angajatorii trebuie să evite folosirea unor expresii generice în descrierea faptei, să nu se limiteze la simpla enunțare a sarcinilor prevăzute în fișa postului presupus încălcate de salariatul sancționat disciplinar și să probeze în concret care sunt faptele sâvârșite de salariatul sancționat, dar și împrejurările în care au fost comise, incluzând îndeosebi data săvârșirii faptei, deoarece lipsa acestor mențiuni din decizia de concediere nu mai poate fi înlăturată ulterior, știut fiind faptul că angajatorul nu poate invoca în fața instanței alte motive de fapt sau de drept decât cele prevăzute în decizia de concediere. Așadar, chiar dacă cu ocazia cercetării disciplinare angajatul recunoaște, cumva, existența faptei, prin aducerea de argumente de natură să explice săvârișirea faptei sau sa îl dezvinovățească, acest aspect nu îl scutește pe angajator de obligația de a menționa expres data/intervalul săvârsirii faptei în decizia de sancționare/concediere.
Astfel, principiile de drept aplicabile în materia nulității prevăd că nulitatea absoluta nu poate fi acoperită, ceea ce înseamnă că în lipsa indicării, în cuprinsul deciziei de sancționare, a datei când a fost comisă abaterea disciplinară, angajatorul nu va putea acoperi această carență prin întocmirea unui act separat în cuprinsul căruia ar menționa data săvârșirii faptei de către salariat. Prin urmare, inserarea datei săvârșirii faptei în cuprinsul altor documente nu are nicio relevanță și nu este o măsură aptă să înlăture sancțiunea nulității absolute a deciziei de sancționare. Așadar, chiar dacă în convocatorul emis pentru cercetarea disciplinară s-a menționat data sau intervalul săvârșirii faptei sau chiar dacă în procesul verbal încheiat cu ocazia cercetării disciplinare există referiri în aceasta privință, acestea nu sunt suficiente ca să acopere lipsa mențiunilor privind data săvârșirii abaterii disciplinare, din cuprinsul deciziei de concediere.
Nu în ultimul rând, pentru considerentele de mai sus, este lesne de înțeles că în situația în care decizia de sancționare a fost emisă pentru săvârșirea mai multor abateri disciplinare, pentru a fi respectată cerința descrierii faptei, este necesar ca intervalul temporar să fie menționat pentru fiecare dintre abaterile imputate salariatului.
O altă problemă cu care ne confruntăm frecvent este acea a reindividualizării sancțiunii disciplinare de către instanța de judecată investită cu soluționarea contestației. Așadar după ce reușim să convingem instanța că fapta există, se califică drept abatere disciplinară și a fost sancționată cu respectarea limitelor temporare mai sus menționate și cu respectarea rigorilor procedurale, există posibilitatea ca instanța să aprecieze că, de fapt, gravitatea faptei impunea aplicarea unei alte sancțiuni disciplinare, mai blânde.
Este util de reținut faptul că deși angajatorul are conform legislatiei muncii prerogativa disciplinară, potrivit unei decizii date de Înalta Curte de Casație și Justiție într-un recurs în interesul legii, instanța de judecata are posibilitatea de a aprecia asupra gravității sancțiunii și poate dispune o sancțiune mai ușoară decât cea adopatată de angajator.
Potrivit Codului muncii și potrivit multor regulamente interne, angajatorul are posibilitatea de a dispune sancțiunea concedierii, atunci când salariatul „a săvârşit o abatere gravă sau abateri repetate”. Legiuitorul nu oferă un criteriu prin care se poate califica/individualiza caracterul grav sau repetat al abaterii disciplinare, revenind instanțelor de judecată sarcina de a aprecia și analiza în concret caracterul întemeiat al sancțiunii aplicate de angajator, însă această lipsă a definirii/exemplificării caracterului grav sau repetat al abaterii disciplinare ridică anumite probleme de interpretare în jurisprudență.
Așadar, prerogativa disciplinară a angajatorului nu este una absoluta, aceasta fiind supusă cenzurii instanței de judecată. În acest context, nu sunt puține cazurile în care instanța constată că, într-adevăr, s-a săvârșit o abatere disciplinară în mod singular sau repetat, dar apreciază că. din paleta de sancțiuni prevăzute în regulamentul intern, se impunea aplicarea unei sancțiuni mai blânde decât concedierea, cum ar fi reducerea salariului pentru o anumită perioadă de timp. Referitor la acest aspect, avem un amendament, căci angajatorul însuși își cunoaște cel mai bine activitatea și sistemul de valori, precum și strictețea cu care dorețte să fie urmate regulile și regulamentele interioare (strictețea cu care consideră că trebuie sancționat un anumit comportament sau un altul, în cadrul companiei). Așsadar, în funcție de aceste elemente pur subiective, cunoscute doar de angajator, unele fapte, care în lumina unui terț (instanța de judecată) ar părea nu foarte grave, pot fi cât se poate de grave în accepțiunea angajatorului, deoarece creează precedente de nedorit în cadrul organizației.
Un alt argument invocat relativ frecvent pentru anularea deciziei de sancționare disciplinară este acela că autorul referatului care a stat la baza declanșării procedurii disciplinare a fost membru în comisia de cercetare disciplinară. Codul muncii nu instituie nicio interdicție expresă, conform căreia persoana care a redactat nota internă de sesizare/referatul ce stă la baza declansarii cercetării disciplinare să facă parte din comisia de cercetare disciplinară. Cu toate acestea, în jurisprudență s-a reținut faptul că desemnarea autorului referatului în comisia de cercetare disciplinară ar putea ridicasemne de întrebare sub aspectul obiectivității concluziilor procedurii de cercetare disciplinară, deoarece acesta (autorul referatului) va avea tendința de a combate eventualele apărări ale salariatului.
5. Aspecte controversate în litigiile vizând concedierea din motive neimputabile salariatului. Procedura notificării în cadrul concedierilor colective, redistribuirea atribuțiilor postului desființat
În continuare, vom aborda câteva aspecte problematice identificate în litigiile vizând deciziile de concediere emise din rațiuni neimputabile salariatului (reorganizare).
O carență întâlnită în procedura concedierii colective implementate de angajator este lipsa comunicării notificării din perioada consultărilor către sindicat sau cu reprezentanții salariaților, inspectoratul teritorial de muncă și agenția teritorială de ocupare a forței de muncă. Aceste notificări au caracter obligatoriu și fac parte dintr-o procedură de consultare între partenerii dialogului social, fără a fi însă asimilată unei etape în care angajatorul trebuie să obțină vreun acord, în lipsa căruia, nu ar putea urma procedura concedierii colective. Practic, angajatorul trebuie doar să dovedească faptul că a realizat consultări efective și a analizat posibilitățile de evitare sau de reducere a numărului salariaților care vor fi concediați.
În practică s-a pus problema dacă notificările aferente consultărilor trebuie comunicate exclusiv sindicatului reprezentativ sau inclusiv sindicatelor nereprezentative. Cu alte cuvinte, notificarea trebuie transmisă tuturor sindicatelor din unitate sau este suficientă transmiterea acesteia doar sindicatului reprezentativ? Codul muncii prevede că notificarea se comunică „sindicatului sau reprezentanților salariaților”, fără a preciza condiția ca sindicatul să fie reprezentantativ, din aceste motive instanțele au anulat decizii de concediere colectivă în cazurile în care a fost notificat, în vederea consultării, doar sindicatul reprezentativ. Însă, soluția instanțelor care îmbrățișează acest raționament este excesivă și pur formalistă, deoarece angajatorul nu ar trebui să fie obligat să inițieze procedura informării și consultării cu toate sindicatele constituite la nivelul unității, deoarece procedura concedierii colective ar trebuie să se desfășoare strict între partenerii sociali îndrituiți să își reprezinte membrii în cadrul dialogului social.
O altă problemă care pare să ridice probleme în practică și de care ne-am lovit in mai multe rânduri este aceea a modalității în care migrează către alte fișe de post atribuțiile postului desființat. Pentru respectarea condițiilor aplicabile concedierii pentru motive obiective nu este suficientă o dispariție formală a postului din organigrama societății, deoarece reorganizarea trebuie să aibă la bază o analiză care să urmărească îmbunătățirea activității și eficientizarea/diminuarea costurilor. Cu titlu de exemplu, nu este legală desființarea unui post urmată de crearea unui alt post, sub o alta denumire, dar care preia întocmai atribuțiile postului desființat.
În acest context, precizăm că o problemă care pare să ridice probleme în practică și de care ne-am lovit în mai multe rânduri, este aceea a modalității în care migrează către alte fișe de post atribuțiile postului desființat. Au existat mai multe situații în care instanțele de judecată au decis că măsura concedierii nu este legală, deoarece atribuțiile postului desființat au migrat în parte către alte poziții din organigramă, existente sau nou înființate, concluzionând astfel că postul desființat mai era necesar în organigrama angajatorului. Aceasta soluție este greșită, în opinia noastră, căci numai rareori se întâmplă ca un post să fie desființat pentru că niciuna din atribuțiile din fișa postului nu mai este necesară sau pentru că toate atribuțiile erau deja incluse în fișele de post ale altor posturi. În fapt, de cele mai multe ori, atunci când se desființează un post, se întâmplă ca toate sau parte din atribuții să fie redistribuite către alte poziții din organigramă. Această redistribuire a posturilor nu este de natură să afecteze caracterul real și serios al desființării postului, atâta timp cât urmare a redistribuirii nu se creeaza un post cu atribuții identice celui desfiintat.
Ca o alternativă la redistribuirea atribuțiilor postului desființat către alți angajați ai societății, există și varianta externalizării respectivelor sarcini către un prestator de servicii. Precizăm că o astfel de soluție a fost validată constant în practică de instanțele judecătorești, sub condiția demonstrării caracterului rezonabil al costului aferent externalizării serviciului.
Tot cu privire la deciziile de desființare a posturilor, au existat situații în practică, în care instanțele de judecată au analizat resorturile economice ale deciziei de desfiintare a postului, apreciind că aceasta este nelegală, pentru că societatea angajatoare nu înregistrează pierdere financiară, ci încă mai are profit și prin urmare nu se justifică argumentele privind economia realizată prin desființarea postului. O astfel de interpretare este, după noi, cât se poate de greșită.
Instanța nu poate analiza aspectele de oportunitate a măsurii de concediere, deoarece acestea rămân la latitudinea societății angajatoare și nici nu poate cenzura decizia de concediere din perspectiva eficientizării activității angajatorului sub aspect organizatoric. De aceea, împrejurarea că angajatorul nu înregistrează pierdere financiară, nu conduce per se la concluzia necesității menținerii în organigramă a posturilor vizate de desființare. Angajatorul este singurul în măsură să decidă cu privire la aspectele manageriale și cu privire la cele care țin de performanța economică, financiară, respectiv să ia deciziile potrivite pentru derularea activității sale, în scopul de a obține profit.
Este gresit, în opinia noastră, ca o instanță de judecată să se interpună și să cenzureze această prerogativă de reorganizare a angajatorului, prin desființarea unor posturi, sub motiv ca societatea nu înregistrează pierduri sau nu are probleme de solvabilitate și de cashflow. Opinia noastră, confirmată inclusiv de unele instanțe judecătorești, este acea că inclusiv scăderea marjei de profit/profitabilității este un argument suficient pentru a dispune desființarea unor posturi.
De asemenea, în practică, am întâlnit probleme generate de acordarea unui termen de preaviz mai scurt decat minimul agreat contractual, urmată de comunicarea unei erate prin care se indică termenul corect de preaviz. În respectiva speță, am reușit să salvăm decizia de concediere prevalându-ne de decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, dată într-un recurs în interesul legii, care precizează că, esențial, este, ca salariatul să beneficieze în mod efectiv de termenul de preaviz, chiar dacă în decizia de concediere nu există nicio mențiune în acest sens sau salariatul nu fost notificat în prealabil emiterii deciziei de concediere. Practic, ceea ce am susținut a fost faptul că, în concret salariatul a beneficiat de perioda de preaviz stabilită contractual, independent de mențiunile eronate prevăzute în adresa privind comunicarea termenului de preaviz.
6. Aspecte practice de interes, comune concedierii pentru motive disciplinare și concedierii pentru motive care nu țin de persoana salariatului. Plata orelor suplimentare, neamestecarea rațiunilor care stau la baza concedierii, daunele morale.
Dincolo de aspectele detaliate anterior, cu privire la problemele ce se ridică adeseori în litigiile ce au ca obiect cenzurarea legalității deciziilor de concediere, atunci când concedierea se dispune pentru motive disciplinare, respectiv, pentru motive care nu țin de persoana salariatului, în practică, anumite probleme sunt comune ambelor tipuri de concediere pe care le-am abordat în cuprinsul prezentului material, și chiar, uneori, în ipoteza încetării contractelor individuale de muncă, indiferent de modalitatea concretă de încetare.
Un prim aspect de avut în vedere, indiferent de cazul de concediere care intervine și indiferent de modalitatea de încetare a contractului individual de muncă, este chestiunea plății muncii suplimentare.
Astfel, angajatorul ar trebui să acorde o atenție sporită evidenței orelor suplimentare și plății muncii suplimentare, întrucât, în special în perioada ce urmează încetării contractului individual de muncă, salariatul încearcă pe cale judiciară, dincolo de recunoașterea caracterului nelegal al concedierii – atunci când se pune o astfel de problemă – și obținerea plății de drepturi salariale, la care salariatul se consideră îndreptățit și în privința cărora acesta consideră că nu au fost acordate.
În acest context, este important de precizat faptul că obținerea plății sumelor de bani ce se cuvin salariatului pentru munca suplimentară prestată, este unul dintre primele aspecte avute în vedere de salariat, atunci când acesta contestă o decizie de concediere. În regulă generală, atunci când salariatul consideră că ar fi îndreptățit la plăți suplimentare pentru orele suplimentare lucrate, odată cu solicitarea anulării deciziei de concediere, salariatul solicită, pe calea unui petit accesoriu, și plata muncii suplimentare efectiv prestate.
Drept pentru care, această problematică a plății muncii suplimentare trebuie avută în vedere de angajator din mai multe perspective.
În primul rând, angajatorul trebuie să implementeze un sistem de pontaj corespunzător, întrucât, dincolo de faptul că în litigiile de muncă sarcina probei revine angajatorului, potrivit dispozițiilor art. 119 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii, angajatorul are obligația de a ține la locul de muncă, evidența orelor de muncă prestate zilnic de fiecare salariat, cu evidențierea orelor de începere și de sfârșit a programului de lucru.
Fiind vorba despre o obligație stabilită în mod expres în sarcina angajatorului, angajatorul va trebui să trateze cu maximă seriozitate organizarea sa internă din perspectiva orelor suplimentare lucrate de fiecare salariat. Așadar, la nivel intern, se impune ca angajatorul să aibă pus la punct un sistem de pontaj care să evidențieze cât mai fidel eventuala muncă suplimentară prestată de salariat.
Tot în acest sens, este important ca prin Regulamentul de Ordine Interioară să fie stabilite reguli clare în baza cărora salariatul va presta munca suplimentară, fie că inițiativa prestării muncii suplimentare este a salariatului, fie că angajatorul este acela care solicită prestarea muncii suplimentare de către salariat.
Astfel, prin Regulamentul de Ordine Interioară, prestarea orelor suplimentare poate fi condiționată de formularea de către salariat a unor cereri privind prestarea muncii suplimentare, cereri care să fie aprobate de angajator (astfel încât angajatorul să aibă o imagine clară cu privire la expunerea financiară rezultând din munca suplimentară prestată de salariat la inițiativa salariatului), la fel cum, prestarea muncii suplimentare la inițiativa angajatorului poate fi condiționată de formularea unei cereri de aprobare a prestării muncii suplimentare de un anumit salariat, care să fie formulată de superiorul ierarhic al salariatului și care să fie aprobată de conducerea executivă a angajatorului (când inițiativa prestării muncii suplimentare de către salariat aparține angajatorului).
În stabilirea regulilor interne în ceea ce privește prestarea și remunerarea muncii suplimentare, angajatorul ar trebui să aibă în vedere și situația concretă a locului de muncă al salariatului. Mai precis, dacă salariatul prestează activitatea la sediul social sau la un punct de lucru al angajatorului, evidențierea orelor lucrate se poate realiza pe bază de pontaj prin cartele magnetice de acces – de exemplu – însă, în măsura în care salariatul ocupă un post care presupune deplasări, prin însăși natura postului - situația angajaților conducători auto, de exemplu – atunci evidența timpului de muncă trebuie ținută prin mijloace diferite, cum ar fi în funcție de datele aparatului tahograf sau coroborând datele aparatului tahograf cu foile de pontaj sau altele asemenea.
În toate cazurile însă, organizarea internă a angajatorului în ceea ce privește ținerea evidenței timpului de muncă și stabilirea de reguli clare în cuprinsul Regulamentului de ordine interioară, din perspectiva prestării muncii suplimentare și a remunerării muncii suplimentare prestate, sunt chestiuni semnificative, care pot decide soarta capătului de cerere accesoriu privind obligarea angajatorului la plata muncii suplimentare prestate de salariat până la momentul concedierii. În acest context, se impune mențiunea că, în ipoteza formulării unui astfel de capăt de cerere accesoriu, pretențiile salariatului pot viza o perioadă de timp semnificativă (perioada de aproximativ 3 ani anterioară momentului concedierii, pentru pretențiile în privința cărora nu a intervenit prescripția extinctivă). În acest context, este util să menționăm, că în practica noastră ne-am întâlnit inclusiv cu situația în care un angajat a solicitat echivalentul salariilor full time pentru alte două posturi decât cel pentru care a fost retribuit, sub motiv că ar fi exercitat trei posturi full time simultan.
Sub un al doilea aspect, cu privire la chestiunea concedierii pentru motive disciplinare și a concedierii pentru motive care nu țin de persoana salariatului, este esențial ca angajatorul să aibă o stategie clară și consecventă, atunci când optează pentru una dintre aceste două tipuri de concediere.
Astfel, în situația în care, potrivit Codului muncii, contractului individual de muncă și Regulamentului intern, angajatorul are suficiente temeiuri de fapt pentru a dispune concedierea pentru motive disciplinare, este gresit a se alege soluția concedierii prin desființarea postului, căci în ipoteza unui litigiu, ar fi greu de susținut incidența unor rațiuni obiective de eficientizare a activității vs. existența unor resorturi subiective.
Aceasta întrucât, ori de câte ori ne aflăm în ipoteza unei “amestecări” a motivelor ce au condus la concediere, instanța specializată în litigii de muncă va încerca să determine motivul real care a condus la concediere. Iar dacă motivul de încetare a contractului individual de muncă este neclar, sau sunt invocate de angajator motive mixte, care se circumscriu, atât concedierii pentru motive legate de persoana salariatului, cât și concedierii pentru motive neimputabile salariatului, apar dubii cu privire la motivele reale ce au condus la concediere.
Prin urmare, indiferent de motivele ce stau la baza concedierii, este esențială existența unei consecvențe a angajatorului în alegerea cazului de încetare a contractului individual de muncă, iar orice dubii cu privire la motivul real al concedierii va cântări în defavoarea angajatorului.
O altă chestiune de interes, în multe litigii ce vizează legalitatea concedierii, o reprezintă problema daunelor morale pe care, în regulă generală, salariații le solicită, printr-un capăt de cerere accesoriu capătului de cerere privind anularea deciziei de concediere, invocând hărțuirea morală la locul de muncă.
Practica judiciară reține în mod constant faptul că încetarea contractului individual de muncă prin concediere presupune, în mod natural, inerent, un anumit grad de suferință morală care va fi suportat de salariat. Cu toate acestea, faptul că decizia de concediere presupune, în mod inerent, o anumită suferință morală, la care va fi expus salariatul, nu implică în mod automat repararea prejudiciului moral suferit de salariat. Așadar, dincolo de faptul că decizia de concediere expune în mod logic salariatul la anumite suferințe morale, aprecierea temeiniciei capătului de cerere prin care sunt solicitate daunele morale se va realiza, ca și în cazul altor litigii, prin dovedirea îndeplinirii condițiilor răspunderii civile delictuale, nefiind suficientă simpla demonstrare a nelegalității deciziei de concediere. De această dată însă, sarcina dovedirii îndeplinirii condițiilor răspunderii civile delictuale incumbă salariatului.
Or, în ipoteza în care instanța specializată în litigii de muncă reține caracterul nelegal al concedierii, atât fapta ilicită, cât și vinovăția – ca și condiții ale răspunderii civile delictuale – reprezintă condiții care vor putea fi considerate a fi îndeplinite, de către instanța specializată în soluționarea litigiilor de muncă.
Problema mai stringentă o reprezintă însă dovedirea condiției existenței unui prejudiciu (și, mai important, problematica dovedirii și a cuantificării concrete a prejudiciului), care reprezintă condiția mai dificil de dovedit de către salariat.
În ipoteza luată în discuție, dacă salariatul a realizat și dovada existenței și a cuantumului prejudiciului, chiar și legătura de cauzalitate dintre fapta ilicită și prejudiciu este aproape dovedită, întrucât, așa cum precizam anterior, practica judiciară este constantă în sensul că în mod inerent, concedierea provoacă o anumită suferință morala salariatului. Din această perspectivă însă, angajatorul va putea încerca să facă dovada că prejudiciile morale suferite de salariat se datorează și altor motive, dincolo de acela al dispunerii concedierii (motive ce țin, de exemplu, de viața persoanală sau de familie a salariatului, de eventualele antecedente medicale ale salariatului).
Esențial este faptul că, în dovedirea capătului accesoriu de cerere privind obligarea angajatorului la plata de daune morale, este admisibilă proba cu martori, probă de care atât salariatul – care încearcă a dovedi existența, (eventual) întinderea daunelor morale și legatura de cauzalitate – cât și angajatorul (pentru a dovedi că suferința morală a avut și alte cauze, de exemplu) se pot folosi.
7. Scurte concluzii – importanța contractării consilierii juridice profesioniste, în perioada în care “se pregătește” concedierea
Ca o concluzie cu privire la cele de mai sus, apreciem că pentru angajator, pregătirea concedierii trebuie să fie una temeinică și ghidată de profesioniști specializați în domeniul dreptului muncii, fie că aceștia fac parte din departamentul resurse umane, din departamentul juridic sau că sunt avocați externi, întrucât expunerea financiară a angajatorului, în ipoteza admiterii acțiunii formulate de salariat (și a constatării caracterului nelegal al concedierii) este una relativ mare, având în vedere că, urmare a anulării deciziei de concediere se dispune, la cerere, și reintegrarea salariatului, cu obligarea angajatorului la plata către salariat a tuturor drepturilor salariale, calculate de la momentul concedierii și până la momentul reintegrării efective, dar și cheltuieli de judecată (atât ale sale, cât și ale salariatului) și altele asemenea. Astfel, în funcție și de cuantumul salariului și a celorlalte drepturi ce se cuvin salariatului și în funcție de durata soluționării litigiului, sumele la care angajatorul va putea fi obligat, pot avea un cuantum semnificativ.
Or, obiectivul avut în vedere de angajator, atunci când s-a dispus concedierea pentru motive ce nu țin de persoana salariatului – în genere, acela al optimizării activității și a diminuării cheltuielilor de personal – nu numai că nu va fi atins (dacă concedierea se dispune cu nerespectarea exigențelor legale) ci, dimpotrivă, compania va suporta costuri mult mai mari decât valoarea sumelor pe care angajatorul spera că le va economisi, ca urmare a dispunerii unei astfel de concedieri. În plus, nu trebuie să uităm și prejudiciile de imagine și precedentul creat în cadrul unei organizații de pierderea unui litigiu de muncă. Am intalnit clienti pentru care, dincolo de aspectele financiare, pierderea litigiului ar fi reprezentat o problema semnificativa din perspectiva imaginii societatii in piata si a perceptiei conducerii fata de proprii salariati.
1. https://mfinante.gov.ro/documents/35673/377101/nota_bgc31dec2020.pdf
2. https://www.zf.ro/profesii/analiza-zf-cat-cantaresc-salariile-businessurile-celor-mari-companii-romania-singura-companie-topul-celor-mari-10-jucatori-economie-pondere-peste-10-salariilor-cifra-afaceri-17885844
3. Arbanas Petrică – Dreptul muncii în instanțe, Revista Română de Dreptul Muncii, nr. 7 din 2013.
4. Idem 3.