(nu stăm bine cu „non – cash – ul” !)
După cum rezultă din lungul Titlu și după cum se explică în amănunt în Expunerea de motive a proiectului de act normativ (în continuare Expunere de motive2), acesta și-a asumat „misiunea” de a transpune în legislația autohtonă Directiva menționată (Directiva non-cash, după cum este denumită în Expunere). Deși termenul referitor la obligația de transpunere a fost depășit cu aproape două luni3, actul normativ „transpunător” pare realizat în grabă, mai mult în logica lui „hai să ne achităm de o sarcină” decât în cea a lui „hai să rezolvăm o problemă”. Pentru verificarea acestei ipoteze, în cele ce urmează, nu mi-am propus să analizez întreaga Lege ci, mă voi referi punctual la completarea art. 180 C.pen. (I) și la corelația dintre aceste completări și modificarea infracțiunii prevăzute de art.250 C.pen. – efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos (II)
- Completarea art. 180 C.pen. prin Legea nr. 207/2021
În varianta de origine art. 180 C.pen. avea denumirea marginală : „Instrument de plată electronică” și prelua în termeni rearanjați definiția preexistentă în art. 1 pct. 11 din Legea nr. 365/2002. Prin Legea 207/2021 (art. I pct. 1) denumirea marginală a fost modificată în: „Mijloace de plată fără numerar”. La alin. (1), nou introdus, este definit instrumentul de plată fără numerar; la alin. (2) este reluată cu modificări nesemnificative definiția instrumentului de plată electronică (alin. 1 din textul originar); la alin (3) este definită moneda electronică, iar la alin. (4) moneda virtuală4.
Având în vedere denumirea marginală și noțiunile care i se subsumează și apelând la o logică elementară, se înțelege că avem o categorie generală, respectiv mijlocele de plată fără numerar, în care sunt incluse cele două tipuri de instrumente, precum și cele două tipuri de monede mai sus indicate. Această logică este infirmată însă de considerațiile ce apar în Expunerea de motive, unde se arată că: „Instrumentele de plată fără numerar vor reprezenta, astfel, denumirea generică (s.n.) ce va include toate categoriile de instrumente definite în cadrul alin. (2) – (4) ale art. 180 C.pen. Astfel, instrumentul de plată fără numerar include atât instrumentul de plată electronică, cât și moneda virtuală. (...) Denumirea marginală a art. 180 C.pen. se propune a fi „Mijloace de plată fără numerar”, având în vedere, pe de-o parte, titlul Directivei non – cash și, pe de altă parte, faptul că noile noțiuni sunt specii ale categoriei generale a instrumentelor de plată fără numerar”.5
În primul rând, aceste considerații sunt contradictorii în sine. Faptul „că noile noțiuni sunt specii ale categoriei generale a instrumentelor de plată fără numerar” nu poate justifica denumirea marginală a art. 180 C.pen. Dimpotrivă, denumirea marginală indică faptul că mijloacele de plată fără numerar ar fi categoria generală, în care se includ celelalte noțiuni. În acest context, afirmația potrivit căreia „instrumentul de plată fără numerar include atât instrumentul de plată electronică, cât și moneda virtuală” este total nejustificată.
În al doilea rând, considerațiile din Expunere intră în contradicție cu Directiva non – cash. Este adevărat că titlul Directivei în cauză se referă la mijloace de plată fără numerar dar, în Directivă, aceste mijloace reprezintă categoria generală, iar instrumentul de plată fără numerar reprezintă „specia”, alături de mijloacele digitale de schimb sau moneda virtuală (a se vedea atât considerentele generale, cât și art. 2 din Directivă).
În al treilea rând, considerațiile sunt în contradicție cu modificările propuse. Dacă „intenția legiuitorului” era ca instrumentul de plată fără numerar să fie categoria generală, atunci denumirea marginală trebuia să se refere la acest instrument. În plus, pe lângă dispozițiile din alin. (1), care ar fi reprezentat o definiție generală, definițiile celorlalte noțiuni ar fi trebuit să înceapă cu raportarea la categoria generală. De exemplu, alin. (2) ar fi trebuit să înceapă în felul următor: „Prin instrument de plată electronică se înțelege acel instrument de plată fără numerar care permite efectuarea...” etc. În felul în care textul nou a fost redactat, singura concluzie logică, așa cum am anticipat, este că mijloacele de plată fără numerar cuprind diferite instrumente și monede, respectiv: instrumentul de plată fără numerar (alin. 1); instrumentul de plată electronică (alin. 2); moneda electronică (alin. 3) și moneda virtuală (alin.4). Există deci o contradicție flagrantă, între intenția inițiatorilor proiectului și textul prin care se concretizează această intenție, în actul normativ propus.
În sfârșit, este de remarcat că modificările aduse denumirii marginale și conținutului art. 180 C.pen. nu au o reflectare corespunzătoare în denumirea Capitolului IV din Titlul II al părții speciale a Codului penal, care a rămas neschimbată, respectiv: „Fraude comise prin sisteme informatice și mijloace de plată electronice”. Această lipsă de corelare nu este singura „pagubă colaterală” pe care modificarea dispozițiilor din partea generală o produce asupra dispozițiilor din partea specială, așa cum se va vedea în continuare.
- Corelația cu modificarea art. 250 C.pen.– efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos
Conform art. I pct. 3 din Legea 207/2021, „la art. 250, alineatul (1) se modifică și va avea următorul cuprins: (1) Efectuarea unei operațiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri, valoare monetară sau monedă virtuală, prin utilizarea, fără consimțământul titularului, a unui instrument de plată fără numerar sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani."
Completările și modificările aduse textului inițial sunt marcate cu aldine în citatul de mai sus. Astfel, completarea vizează introducerea unei noi modalități a elementului material, în sensul că, pe lângă transferul de fonduri, fapta se poate realiza și prin transferul de valoare monetară sau monedă virtuală. Modificarea vizează condiția atașată elementului material, prin înlocuirea sintagmei, „ a unui instrument de plată electronică”, cu sintagma, „a unui instrument de plată fără numerar”. Nu voi analiza în acest context completarea ci, mă voi referi doar la modificarea condiției atașate elementului material, modificare care are influență și asupra situației premisă a infracțiunii.
Așa cum am precizat deja într-o analiză anterioară, în noua configurație a textului, situația premisă este dată de existența unui instrument de plată fără numerar, prin utilizarea căruia se realizează operațiunile prohibite ce constituie elementul material al infracțiunii6. Noțiunea de instrument de plată fără numerar este definită în art. 180 alin. (1) C.pen. (a se vedea nota de subsol nr. 4) Este o definiție confuză rezultată printr-o traducere aproximativă a unui text care, nici în versiunea originară (am consultat-o pe cea franceză), nu este prea clar, respectiv art. 2 lit. a) din Directiva non –cash7. Dar nu analiza definiției interesează aici. Problema care apare este legată de structura generală a art.180 C.pen. și raportul pe care acest text îl creează între noțiunile definite. Astfel, așa cum am anticipat la punctul anterior, se poate observa că art. 180 C.pen. în noua lui configurație, având ca denumire marginală, mijloace de plată fără numerar, definește la alin. (1) instrumentul de plată fără numerar, iar la alin. (2) instrumentul de plată electronică. Rezultă că în categoria mai largă de mijloace de plată fără numerar, avem două instrumente de plată distincte. Altfel spus, în această nouă sistematizare propusă de art. 180 C.pen., instrumentul de plată electronică ( noțiune ce includea cardul bancar) nu reprezintă un instrument de plată fără numerar ci, unul din cele două mijloace de plată fără numerar. În acest context și ținând cont de faptul că, în noua configurație, textul de la art. 250 alin. (1) se referă la folosirea unui instrument de plată fără numerar, ar rezulta că instrumentul de plată electronică nu ar mai constitui situație premisă a infracțiunii. Prin urmare, folosirea unui card bancar în condițiile prevăzute de text nu ar mai reprezenta infracțiune.
O astfel de interpretare ar reduce semnificativ și nejustificat sfera de aplicare a infracțiunii, având în vedere că, în practică, cele mai multe cauze au avut ca obiect folosirea frauduloasă a cardurilor bancare. Evident că nu aceasta a fost voința legiuitorului, dar aici s-a ajuns printr-o necorelare atentă a textelor din partea generală și cea specială a Codului. Concret, având în vedere conținutul și structura art. 180 C.pen., textul de la art. 250 alin. (1) trebuia să facă referire la sintagma „mijloace de plată fără numerar” ceea ce ar fi „acoperit” atât instrumentul de plată fără numerar cât și instrumentul de plată electronică (la care se raporta vechiul text).
O altă soluție ar fi fost renunțarea la noțiunea de instrument de plată electronică și la definirea ei în art. 180 alin. (2), având în vedere că definiția instrumentului de plată fără numerar de la 180 alin. (1) acoperă, în realitate, și noțiunea de instrument de plată electronică. Această soluție ar fi fost și în concordanță cu Directiva UE 2019/713, care definește și folosește doar noțiunea de instrument de plată fără numerar (art. 2 lit. a) nu și pe cea de instrument de plată electronică8.
În sfârșit, o altă soluție ar fi fost cea deja propusă la punctul anterior, în legătură cu redactarea art. 180 C.pen., care presupunea, în primul rând, ca denumirea marginală a articolului să fie instrumente de plată fără numerar (a se vedea mai sus), ceea ce ar fi transpus în textul de lege intenția manifestată în Expunere, ca instrumentul de plată fără numerar să includă și instrumentul de plată electronică.
În contextul dat de modificările efective, va fi interesant de urmărit reacția jurisprudenței la această problemă. În opinia mea, noțiunea de instrument de plată fără numerar ar trebui interpretată în sens larg, astfel încât să cuprindă și instrumentul de plată electronică, în spiritul Directivei menționate9. Doar o astfel de interpretare ar permite sancționarea în continuare a unor fapte grave care se comit frecvent (folosirea frauduloasă a cardurilor bancare). Din păcate o asemenea interpretare nu poate invoca „voința legiuitorului” național, cu trimitere la Expunerea de motive, câtă vreme există o contradicție flagrantă, între intenția inițiatorilor proiectului și textul prin care se concretizează această intenție, în actul normativ propus, după cum am stabilit la punctul I. În alte cuvinte, rațiunea legii poate fi desprinsă dintr-o expunere de motive, dacă aceasta conține elemente explicative pentru un text neclar. În schimb, dacă textul este clar, dar intră în contradicție cu expunerea de motive, aceasta din urmă nu mai are nicio valoare explicativă. În practică se aplică Legea, nu Expunerea de motive, iar raportat la principiul legalității noul text incriminator are, în opinia mea, o mare problemă.
În concluzie, cel puțin prin prisma modificărilor analizate, ipoteza de la care am plecat se confirmă, în sensul că asistăm la o nouă reglementare „grăbită” ce afectează coerența Codului penal și poate semăna confuzie în practica judiciară. Deci, nu stăm bine cu „non – cash – ul” !
- Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 720 din 22 iulie 2021.
- Disponibilă la:http://www.cdep.ro/proiecte/2021/100/60/2/em188.pdf
- „Directiva non-cash prevede, în art. 20alin. (1), că statele membre ale Uniunii europene au obligația de a o transpune în legislațiile naționale până la data de 31 mai 2021” (a se vedea Expunere p. 1).
4 Art. 180. - Mijloace de plată fără numerar
„(1) Prin instrument de plată fără numerar se înțelege un dispozitiv, un obiect sau o înregistrare, protejat, respectiv protejată, material ori nematerial, respectiv materială ori nematerială, sau o combinație a acestora, altul, respectiv alta decât o monedă cu valoare circulatorie și care, singur, respectiv singură sau împreună cu o procedură sau un set de proceduri, permite deținătorului sau utilizatorului transferul de bani sau valoare monetară, inclusiv prin monedă electronică sau monedă virtuală. (2) Prin instrument de plată electronică se înțelege un instrument care permite efectuarea de retrageri de numerar, încărcarea și descărcarea unui instrument de monedă electronică, precum și transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate și executate de către instituții financiare. (3) Prin monedă electronică se înțelege valoarea monetară stocată electronic, inclusiv magnetic, reprezentând o creanță asupra emitentului, emisă la primirea fondurilor în scopul efectuării de operațiuni de plată și care este acceptată de o persoană, alta decât emitentul de monedă electronică. (4) Moneda virtuală înseamnă o reprezentare digitală a valorii care nu este emisă sau garantată de o bancă centrală sau de o autoritate publică, nu este în mod obligatoriu legată de o monedă instituită legal și nu deține statutul legal de monedă sau de bani, dar este acceptată de către persoane fizice sau juridice ca mijloc de schimb și poate fi transferată, stocată și tranzacționată electronic."
5 Expunere de motive p. 7-8 loc. cit.
- În acest sens și pentru mai multe amănunte a se vedea V. Cioclei, Drept penal. Partea specială. Infracțiuni contra persoanei și infracțiuni contra patrimoniului, ed. 6, Ed. C.H. Beck, 2021, p. 404.
- Idem.
- În același sens, a se vedea V. Cioclei, loc. cit.
- Ibidem.